O instituto da readaptação não está previsto na CRFB, todavia, sua instituição, nos termos da jurisprudência pátria, se apóiam no aproveitamento previsto nos §2.º e 3.º da CRFB de 1988.
Neste sentido, é importante verificar o que as constituições brasileiras anteriores, previam em relação ao instituto do aproveitamento ou do reaproveitamento, vez que as Cartas Magnas anteriores também não instituíram a READAPTAÇÃO.
Desde a primeira constituição republicana, tratando-se de casos de provimento de cargos de magistrados, segundo a nova norma pós imperialista, foi instituída a possibilidade de aproveitamento de exercente de cargos públicos. No caso, tratou-se, àquela época, do aproveitamento de magistrados nomeados por critérios antigos e não mais admitidos, a luz da nova norma[1].
Nessa mesma esteira ad demais constituições seguiram omitindo a readaptação, mas admitindo-se o aproveitamento. A CREB, de 1934, no §2.º do artigo 158[2], garantia o reaproveitamento de regência de professor de determinada cadeira extinta para outra diferente.
Assim, a CFEB de 1946, tratando da “desacumulação de cargos” e conseqüente perda do cargo pelo servidor, instruída na CFEB de 1937, determinou o reaproveitamento dos servidores na forma do art. 24 da CFEB de 1946[3].
Daí, a União Federal, tratando dos servidores federais, a partir da LEI Nº 3.780, DE 12 DE JULHO DE 1960[4], estabeleceu o instituto da readaptação.
O instituto, conforme a linha constitucional antecedente e a vigente à época, determinou que os servidores em desvio de função, sob a prova de se atender requisitos legislados seriam aproveitados noutro cargo. Vide os requisitos para a readaptação:
1. o desvio de função, por mais de dois anos, advindo e subsistente por necessidade absoluta do serviço.
2. o desvio de função exercido permanentemente;
3. o desvio de função em atribuições de cargo ocupado perfeitamente diversas do cargo de origem, e apenas, comparáveis ou afins, variando somente de responsabilidade e de grau.
4. o desvio de função em funções de que o funcionário possua as necessárias aptidões e habilitações para o desempenho regular do novo cargo em que deva ser classificado.
Em 1967, a CRFB, no §2.º do art. 99[5], fez a previsão, em casos de extinção de cargo, do “obrigatório aproveitamento do servidor em cargo equivalente”. Todavia, o instituto do aproveitamento foi revogado pelo Ato Complementar n.º 40 em 1968[6].
Posteriormente, a LEI Nº 5.645, DE 10 DE DEZEMBRO DE 1970. Estabeleceu diretrizes para a classificação de cargos do Serviço Civil da União e das autarquias federais, e, portanto, alterou a Lei 3.780, DE 12 DE JULHO DE 1960, passando-se a não admitir mais a figura da readaptação com base no desvio de função.
Finalmente, em 1988, a CRFB, nos §2.º e 3.º do art. 41[7], fez a previsão, em casos de reintegração de um servidor, para o reaproveitamento de outro noutro cargo ou o reaproveitamento por motivo de extinção de determinado cargo.
Assim, em interpretação divorciada do aproveitamento noutro cargo, estipulado na CARTA DEMOCRÁTICA, a União estabeleceu a Lei 8.112/90, o instituto da readaptação[8] relacionado a limitação que de saúde que o servidor porventura tivesse sofridoo em sua capacidade física ou mental verificada em inspeção médica.
Assim, a União, baseada na Lei 8.112 de 11.12.90, dirigida aos servidores federais, em 1997, exarou MP, a qual convertida na Lei 9.527/97, manteve a política de consolidação do instituto da readaptação/aproveitamento do servidor concursado para um determinado cargo em outro diferente daquele para o qual prestou concurso público.
MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.573-7, DE 2 DEMAIO DE 1997, CONVERTIDA NA LEI FEDERAL N.º 9527/97, que alteraram dispositivos das Leis nºs 8.112, de 11 de dezembro de 1990, 8.460, de 17 de setembro de 1992, e 2.180, de 5 de fevereiro de 1954:
Art. 1º Os arts. 9º, 10, 13, 15, 17, 18, 19, 24, 31, 36, 37, 38, 44, 46, 47, 58, 61, 80, 81, 83, 84, 86, 87, 91, 92, 98, 117, 118, 120, 129, 133, 143, 149, 164, 167, 169, 203 e 243 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, passam a vigorar com as seguintes alterações: "Art.24 [...] § 2º A readaptação será efetivada em cargo de atribuições afins, respeitada a habilitação exigida, nível de escolaridade e equivalência de vencimentos e, na hipótese de inexistência de cargo vago, o servidor exerce á suas atribuições como excedente, até a ocorrência de vaga."
A CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE MINAS GERAIS, promulgada em 1989, na esteira do entendimento da União Federal, fez a previsão do instituto da readaptação por aproveitamento no art. 35[9] e ratificou o instituto do aproveitamento previsto nos §§2.º e 3.º da CRFB.
Todavia, por emenda constitucional posterior, inspirada na legislação federal, instituiu o aproveitamento por readaptação aproveitamento em cargo diverso daquele para o qual foi concursado.[10]
CONCEITO
Readaptação, hodiernamente é conceituada como a espécie de transferência efetuada a fim de prover o servidor em outro cargo mais compatível com sua superveniente limitação de capacidade física ou mental, apurada em inspeção médica.
DO DIREITO
Prima face, a Carta Magna Estadual em seu artigo 30, §2º[11] garante a readaptação do servidor público mineiro, caso haja alteração em sua capacidade física e mental. A legislação permite transferência a fim de promover o servidor em cargo mais compatível.
O doutrinador Bandeira de Mello[12], tratando do conceito da readaptação instituída na legislação federal, bem como na constituição mineira, lecionou:
“Readaptação é a espécie de transferência efetuada a fim de prover o servidor em outro cargo mais compatível com sua superveniente limitação de capacidade física ou mental, apurada em inspeção médica.”
APLICAÇÃO DA READAPTAÇÃO A LUZ DA LEGISLAÇÃO VIGENTE
Ressalta-se que o instituto da readaptação é originado do instituto do aproveitamento, cuja previsão em face dos servidores municipais e estaduais de Minas Gerais está inserida na Constituição Estadual de Minas Gerais, e em centenas de normas municipais espalhadas por todo o Estado, quase que literalmente na forma doutrinariamente conceituada.
Na prática, o instituto da readaptação é a possibilidade de provimento derivado que a legislação confere a administração pública de aproveitar noutro cargo, o servidor público física e mentalmente debilitado, assim considerado por decisão médica, desde que haja compatibilidade das novas funções com as possibilidades do servidor, e, é claro, quando não for o caso de aposentadoria por invalidez.
Nota-se, a luz das normas vigentes, para ser readaptado pela administração pública o servidor não pode mais ser capaz de exercer integralmente as atividades do cargo no qual se efetivou por força de critérios constitucionais.
Destaca-se que para exercer as funções sob readaptação, tais atribuições terão que ser compatíveis com a qualificação acadêmica exigida, com os graus de responsabilidade e de dificuldade e sem prejuízo dos vencimentos.
Destarte, a luz da norma mineira, para que o Gestor Público submeta o servidor público ao provimento por readaptação, orientado pelo princípio da razoabilidade, é imprescindível que a motivação contenha a declaração de reabilitação da capacidade para o exercício das funções públicas. E evidente que sejam previamente esclarecidas quais as funções públicas deverão exercidas pelo readaptando.
No bojo dos procedimentos que culminaram com a decisão de imposição do instituto da reabilitação, o Gestor Público é obrigado a demonstrar a impossibilidade de agravar as lesões do servidor e de segurança do exercício das funções públicas pelo readaptando sem prejuízo para a administração pública.
APLICAÇÃO DA READAPTAÇÃO A LUZ DA JURISPRUDÊNCIA
Em muitos casos o servidor deseja ser readaptado para continuar em atividade,
o que deve ser prontamente atendido, desde que previamente autorizado pelos médicos. Visa atender única e exclusivamente a dignidade da pessoa humana.
Insta destacar que a readaptação é um direito do servidor condicionado a permissão médica para exercer nova atividade compatível com sua atual condição física e mental. Este tem sido o entendimento do TJMG, vide transcrição:
Processo nº: 1.0309.05.009579-8/001 (1) – Relator: Belizário de Lacerda – Relator do Acórdão: Heloisa Combat - Data de Julgamento: 27/02/2007 - Data de Publicação: 22/05/2007. Ementa: REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - REDAPTAÇÃO - FUNÇOES COMPATÍVEIS COM AS CONDIÇÕES FÍSICAS - NECESSIDADE DE PERÍCIA A SER REALIZADA POR PERITO DO INSS. - Imprescindível para a concessão da READAPTAÇÃO funcional que o Laudo Pericial Oficial, a cargo do INSS, recomende o afastamento do SERVIDOR das funções inerentes do seu cargo, definindo as atribuições e responsabilidades compatíveis com sua capacidade física ou mental. - Ausência de ofensa direito líquido e certo. G.N.
Processo nº 1.0134.06.067373-5/001 (1) – Relator: Teresa Cristina da Cunha Peixoto – Data de Julgamento: 11/10/2007 – Dara de Publicação: 17/01/2008. Ementa: MANDADO DE SEGURANÇA - SERVIDOR - DOENÇA - READAPTAÇÃO - POSSIBILIDADE. O SERVIDOR PÚBLICO que se encontra impossibilitado de exercer as funções inerentes ao cargo que ocupa, por motivo de doença, deve se readaptado, a fim de que a sua situação de saúde não seja agravada, mormente por constar tal forma de provimento no Estatuto Municipal. G.N.
133038058 JCF.37 JCF.37.II – ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL – SERVIDOR PÚBLICO – REENQUADRAMENTO OU RECLASSIFICAÇÃO COM BASE EM DESVIO DE FUNÇÃO – LEI Nº 5.645/70, ART. 14 – IMPOSSIBILIDADE – ART. 37, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE – 1. Desde o advento da Lei nº 5.645/70 não se admite mais a figura da readaptação com base no desvio de função, em razão do que dispõe o art. 14 da mencionada norma (Precedentes deste Tribunal). 2. Incidência, na espécie, ademais, da vedação contida no art. 37, II, da CF/88, já que a investidura em cargos públicos demanda a prévia submissão a concurso público. 3. A atividade administrativa é regida pelo princípio da legalidade e inexiste qualquer amparo legal para o acolhimento do pedido. 4. Apelação a que se nega provimento. (TRF 1ª R. – AC 01000608397 – DF – 1ª T.Supl. – Rel. Juiz Conv. Manoel José Ferreira Nunes – DJU 21.11.2002 – p. 66);
Portanto, a luz do direito positivo mineiro, é conditio sine qua non para a imposição do instituto do aproveitamento por readaptação que o servidor seja clinicamente considerado apto física e psicologicamente para realizar as atividades determinadas.
Ressalta-se, que o servidor para ser readaptado não pode mais ser capaz de exercer as atividades para o cargo ao qual prestara o concurso, sendo assim, pode ser reaproveitado em outro cargo.
Destaca-se que o novo cargo do servidor readaptado deve ter atribuições parecidas, nível de escolaridade e equivalência de vencimentos com o cargo originariamente ocupado.
Ademais o servidor público que for reaproveitado não pode ter seus vencimentos reduzidos, tendo em vista que tal medida é proibida pela Carta Magma em seu art. 37, XV.
Insta destacar, que in casu, o servidor deve inicialmente procurar um médico para que este faça os devidos exames e caso fique comprovado sua incapacidade física e/ou mental conceda laudo para que seja requerida sua readaptação ou dependendo até mesmo sua aposentadoria.
Mas como acima ressaltado é imprescindível que o servidor público tenha um laudo médico, pois só assim fica comprovado que o mesmo não está mais apto a exercer sua atividade laboral.
De extrema importância que primeiro faça o requerimento administrativo juntando o laudo médico em que atesta que o mesmo não tem condições de continuar exercendo suas atividades habituais.
Caso a Administração Pública se recuse a liberar o servidor público, recomenda-se que uma ação judicial seja iniciada, são vários os institutos que podemos ajuizar mandado de segurança, tutela inibitória, dentre outras.
Ressalta-se que se o servidor liberado pela junta médica requerer é obrigatório que seja reaproveitado em outro cargo, em respeito a princípio fundamental da Carta Magna, dignidade da pessoa humana, art. 1º, III.
Frise-se que o servidor para estar amparado pelo instituto da readaptação tem que ter laudo médico oficial de que não tem condições de exercer a atividade do cargo que inicialmente exercia. Se o mesmo simplesmente começar a faltar sem prévia justificativa não está a Administração obrigada a aboná-las podendo incorrer em até mesmo abandono de serviço.
Diante do alegado é imprescindível que o servidor tenha um laudo médico que ateste não estar mais apto para exercer atividade do cargo que é detentor. É importante também que seja feito um pedido administrativo para que o servidor seja reaproveitado, devendo ser anexado laudo médico. Se a Administração se recusar a readaptar o servidor deve ajuizar ação no Poder Judiciário, tendo em vista que este não pode deixar de apreciar lesão ou ameaça a direito.
Destarte, para que a Administração Pública conceda a readaptação do servidor público é imprescindível que o mesmo tenha um laudo médico oficial em que ateste não estar mais apto para exercer as atividades do cargo efetivo que exercia. E que comprove ser ele capaz de exercer outra atividade sob pena de tratar-se de aposentadoria.
São conditio sine qua non que a junta médica libere o servidor para trabalhar em outra atividade e simultaneamente que ele queira ser readaptado para novas funções. Afinal, ninguém é obrigado a fazer e deixar de fazer algo senão em virtude de lei, a Constituição Federal estabelece que para exercer cargo efetivo é imprescindível concurso de provas e/ou títulos, logo o servidor deve exercer a atividade para qual inicialmente prestara o concurso, por isso é importante a anuência do mesmo quando da readaptação.
Insta destacar que a readaptação é um direito do servidor condicionado a permissão médica para exercer nova atividade compatível com sua atual condição física e mental. Tal entendimento coaduna com a jurisprudência atual.
Ademais o servidor público que for reaproveitado não pode ter seus vencimentos reduzidos, tendo em vista que tal medida é proibida pela Carta Magna em seu art. 37, XV.
Assim, se o servidor ocupava um cargo de 36 horas percebendo determinado valor, não pode simplesmente ser remanejado para um cargo de 40 horas semanais como o mesmo vencimento.
DA JURISPRUDÊNCIA
Para a Des. VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE, “a READAPTAÇÃO é uma transferência do SERVIDOR para outro cargo mais compatível com sua limitação física ou mental, adquirida após o ingresso no serviço PÚBLICO”, bem como o exercício de cargo sujeito a vencimento maior gera direito a “diferenças vencimentais” APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0687.07.051715-0/001.;
Para o Des. Manoel Saramago, a readaptação é um direito do servidor: “[...] se conceder segurança para reconhecer a servidor público municipal o direito líquido e certo à readaptação a cargo compatível com suas condições de saúde, de modo a anular o ato administrativo que determinou sua volta ao cargo originário, incompatível com a moléstia que lhe acomete.” Número do processo: TJ/MG PROC. N.º 1.0134.06.066205-0/001(1)
Para o Des. Antônio Sérvulo, a readaptação nem sequer pode ser cancelada: Concedida a readaptação funcional por motivo de problema de saúde, seu cancelamento é indevido se estão mantidas as condições que a determinaram. TJ/MG PROC. N.º 1.0134.06.066286-0/001
Afinal, a Constituição Federal estabelece que para exercer cargo efetivo é imprescindível concurso de provas e/ou títulos, logo o servidor deve exercer a atividade para qual inicialmente prestara o concurso, por isso é importante a anuência do mesmo quando da readaptação.
LEMBRA O DEPARTAMENTO JURÍDICO DA FESEMPRE, QUE O PARECER É UMA OPINIÃO DO JURISTA E, UMA VEZ ELABORADO COM FUNDAMENTOS LÓGICOS NO ÂMBITO DA CULTURA JURÍDICA ACEITA HODIERNAMENTE, TEM VALOR TÉCNICO.
A TÍTULO DE EXEMPLO SE OBSERVA QUE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, POR SEUS MEMBROS DIVERGIU QUANTO A CONSTITUCIONALIDADE E A INSTITUCIONALIDADE DA LEI 11.738/08. CINCO MINISTROS ENTENDERAM QUE ERA INCONSTITUCIONAL E OS OUTROS CINCO ENTENDERAM QUE ERA CONSTITUCIONAL. O TEOR JURÍDICO DE CADA VOTO DOS MINISTROS, A TÍTULO DE EXEMPLO REPRESENTARIA UM PARECER JURÍDICO.
LOGO, O PARECER SUPRA, TEM VALOR TÉCNICO, NÃO OBRIGANDO O SINSERCAP EM AÇÕES FUTURAS , MAS APENAS ATENDENDO AO PEDIDO DO FILIADO.
[1] CFEB. 1889. Art. 6º Nas primeiras nomeações para a magistratura federal e para a dos Estados serão preferidos os Juízes de Direito e os Desembargadores de mais nota.
Os que não forem admitidos na nova organização judiciária, e tiverem mais de trinta anos de exercício, serão aposentados com todos os seus vencimentos.
Os que tiverem menos de trinta anos de exercício continuarão a perceber seus ordenados, até que sejam aproveitados ou aposentados com ordenados correspondentes ao tempo de exercício.
[2] CFEB. 1937. Art. 158. É vedada a dispensa do concurso de títulos e provas no provimento dos cargos do magistério oficial, bem como, em qualquer curso, a de provas escolares de habilitação, determinadas em lei ou regulamento.
[...]
§ 2º Aos professores nomeados por concurso para os institutos oficiais cabem as garantias de vitaliciedade e de inamovibilidade nos cargos, sem prejuízo do disposto no Título VII. Em casos de extinção da cadeira, será o professor aproveitado na regência de outra, em que se mostre habilitado.
[3] CFEB.1946. Art 24. Os funcionários que, conforme a legislação então vigente, acumulavam funções de magistério, técnicas ou científicas e que, pela desacumulação ordenada pela Carta de 10 de novembro de 1937 e Decreto-Lei nº 24 de 1º de dezembro do mesmo ano, perderam cargo efetivo, são nele considerados em disponibilidade remunerada até que sejam reaproveitados, sem direito aos vencimentos anteriores à data da promulgação deste Ato.
[4] LEI Nº 3.780, DE 12 DE JULHO DE 1960. Dispõe sôbre a Classificação de Cargos do Serviço Civil do Poder Executivo, estabelece os vencimentos correspondentes e dá outras providências.
Art. 43. Será readaptado o funcionário que venha exercendo, ininterruptamente, e por prazo superior a 2 (dois) anos, atribuições diversas das pertinentes à classe em que fôr enquadrado, ou haja exercido estas atribuições, até 21 de agôsto de 1959, por mais de 5 (cinco) anos ininterruptos.
Parágrafo único. Ao funcionário fica assegurado o direito de optar pela situação decorrente do enquadramento, dentro do prazo de 180 dias.
Art. 44. Caberá a readaptação quando ficar expressamente comprovado que:
I - o desvio de função adveio e subsiste por necessidade absoluta do serviço.
II - dura, pelo menos, há dois anos, sem interrupção;
III - a atividade foi ou está sendo exercida de modo permanente;
IV - as atribuições do cargo ocupado são perfeitamente diversas, e não, apenas, comparáveis ou afins, variando somente de responsabilidade e de grau;
V - o funcionário possui as necessárias aptidões e habilitações para o desempenho regular do novo cargo em que deva ser classificado.
Art. 45. A readaptação será feita por decreto do Presidente da República, mediante transformação do cargo do funcionário, após pronunciamento da Comissão de Classificação de Cargos.
Parágrafo único, A readaptação não acarretará redução de vencimentos.
Art. 46. A readaptação produzirá efeitos a contar da data da publicação do decreto no Diário Oficial e não interromperá a contagem de tempo para perfazer o triênio.
Art. 47. Após a implantação do novo sistema de classificação, respeitadas as exceções previstas nesta lei, será responsabilizado o Chefe de Serviço, sob pena de demissão, ou destituição da função, que conferir a qualquer servidor atribuição diversa da pertinente à classe a que pertence Em caso algum poderá tal fato acarretar a reclassificação do funcionário ou sua readaptação; determinará apenas a correção da irregularidade, mediante retôrno do funcionário às atribuições do seu cargo.
Art. 48. É facultado aos servidores públicos reclamar à Comissão de Classificação de Cargos, no prazo de cento e vinte (120) dias, contra sua classificação ou enquadramento, feitos em contrário ao determinado nesta lei.
Parágrafo único. Das decisões da Comissão de Classificação de Cargos, caberá recurso para o Presidente da República, no prazo de 90 (noventa) dias, contados da publicação das conclusões no Diário Oficial
[5] CFEB. 1967. Art. 99 [...] § 2º Extinto o cargo, o funcionário estável ficará em disponibilidade remunerada, com vencimentos integrais, até o seu obrigatório aproveitamento em cargo equivalente.
[6] CFEB. 1967. Ato Complementar nº 40, de 1968. Art. 99 [...] § 2º Extinto o cargo ou declarada pelo Poder Executivo a sua desnecessidade, o funcionário estável ficará em disponibilidade remunerada, com proventos proporcionais ao tempo de serviço. (Redação dada pelo)
[7] CEMG. Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público.
[...]
§2º Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço.
§3º Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estável ficará em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado aproveitamento em outro cargo.
[8] LEI 8.112/90. Da Readaptação . Art. 24. Readaptação é a investidura do servidor em cargo de atribuições e responsabilidades compatíveis com a limitação que tenha sofrido em sua capacidade física ou mental verificada em inspeção médica.
§ 1º Se julgado incapaz para o serviço público, o readaptando será aposentado.
§ 2° A readaptação será efetivada em cargo de atribuições afins, respeitada a habilitação exigida.
§ 2º A readaptação será efetivada em cargo de atribuições afins, respeitada a habilitação exigida, nível de escolaridade e equivalência de vencimentos e, na hipótese de inexistência de cargo vago, o servidor exercerá suas atribuições como excedente, até a ocorrência de vaga.(Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)
[9] CEMG. Art. 35. É estável após dois anos de efetivo exercício, o servidor público nomeado em virtude de concurso público.
§ 1º O servidor público estável só perderá o cargo em virtude de sentença judicial transitada em julgado ou processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa.
§ 2º Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor público estável, será ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade.
§ 3º Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor público estável ficará em disponibilidade remunerada,até seu adequado aproveitamento em outro cargo.
[10] CEMG. Art. 30. [...].§2º Ao servidor público que, por acidente ou doença, tornar-se inapto para exercer as atribuições específicas de seu cargo, serão assegurados os direito e vantagens a ele inerentes, até seu definitivo aproveitamento m outro cargo.
